Sale and Lease back – salg med avtale om tilbakeleie – Høyesteretts dom av 18.11.2021

Høyesterett kom den 18.11.2021 med nok en dom som medfører at et konkursbo kan ta beslag i formuesgoder som skyldneren har solgt til tredjepart før konkursåpningen, selv om tredjepart har betalt. Saksforholdet hadde bakgrunn i et arrangement med salg av maskiner og utstyr, men slik at det senere konkursselskapet valgte å leie maskinparken tilbake fra kjøper. Arrangementet omtales gjerne som «sale and lease back». Maskiner og utstyr er såkalt «løsøre», og det har inntil nå ikke vært klart hva som skal til for at en kjøper er sikret mot beslag fra selgers senere konkursbo.

For mange virksomheter som ønsker å frigjøre kapital, kan det være hensiktsmessig å selge eiendeler for samtidig å leie disse tilbake. Arrangementet er et hensiktsmessig alternativ til et ordinært salg, fordi bedriften på denne måten får opprettholdt bruken av eiendelene i drift og produksjon. Arrangementet gjør at midler frigjøres, samtidig som man beholder samme produksjonskapasitet. For å lykkes med slike arrangementer må dette skje på juridisk korrekt måte, herunder gjennom gyldige vedtak i styrene organer, avtaleverk, verdivurdering, oppgjør og rettsvern.

Ofte forbinder man sale and lease back som et aktuelt tiltak i virksomheter med likviditetsmessige utfordringer. Arrangementet er derfor mye brukt som tiltak i restruktureringer. Sale and lease back er imidlertid også aktuelt for alle virksomheter som ønsker å frigjøre likviditet fra eiendeler i balansen. Flere gjennomfører sale and lease back for å styrke virksomhetens operative drift. I tillegg kan dette gjøre det mulig i større grad å kanalisere midler til investeringer inn mot virksomhetens strategiste satsingsområder og kjerneaktivitet. Mange moderne virksomheter oppnår også bedre sammenheng mellom kostnad og inntekter.

Gjennomføringen av en sale and lease back transaksjon vil være sammensatt, og avhenger hvilke eiendeler som omfattes, hvordan eiendelene er finansiert, selskapsrettslige forhold, skattemessige forhold og hvem som kjøper. I tillegg avhenger gjennomføringen av arrangementet av hvilken situasjon virksomheten er i.

Ofte er det aktuelt å selge eiendeler til nærstående, feks andre konsernselskaper. I. aksjeselskaper er det da særlig viktig å være oppmerksom på at transaksjonen må oppfylle prinsippet om armlengdes avstand for å være gyldig. Formkrav og vilkår følger av aksjeloven § 3-8, som stiller krav til verdsettelse, styrets redegjørelse, revisorbekreftelse og melding til Foretaksregisteret. Sentralt i denne forbindelse blir også hvordan oppgjør skal skje – motregning i tidligere mellomværender, eller faktisk innbetaling av friske midler?

Dersom transaksjonen skjer som ledd i refinansiering av bankengasjement, er det sentralt å være oppmerksom på begrensningene panteloven og finansieringsavtalen setter for å råde over pantsatte eiendeler. Det er derfor avgjørende å ha god kommunikasjon med banken.

Skjer transaksjonen i et selskap som risikerer etterfølgende konkurs, må det særlig fokuseres på at avtalen gjøres og gjennomføres på en måte som vil stå seg ovenfor et senere konkursbo. Transaksjonen må gjennomføres slik at den objektive og teoretiske kreditorsvikfaren ved arrangementet bortfaller i juridisk forstand. Dersom gyldighetskrav,

verdsettelse, gjennomføring og rettsvern ikke oppfyller konkursrettslige vilkår, kan de aktuelle eiendelene fortsatt inngå i beslaget til et senere konkursbo. Dette gjelder selv om det ikke foreligger kreditorsvik i det konkrete tilfellet. Mange blir også overrasket over at dette blir utfallet, også selv om eiendelen beviselig er solgt og betalt. Det er også sentralt med en tilstrekkelig leieavtale mellom det som etter transaksjonen er leier (selger) og utleier (kjøper). Et særlig poeng er at transaksjonen sett under ett ikke må anses som et salg på avbetaling, men at det skjer et reelt salg og at det inngås en reell leieavtale. At dette er reelt følger av en rekke rettsavgjørelser. I januar 2017 avsa Høyesterett en dom som viser hvor strengt dette bedømmes i domstolene når det gjelder fast eiendom, i den såkalte Sønnichsen-saken. I dommen av 18.11.2021 kom Høyesterett at det gjelder like strenge vilkår også når det gjelder løsøre, for eksempel en maskinpark, selv om det for slike eiendeler ikke følger av loven hva kjøper må gjøre for å ha rettsvern mot selgers senere konkursbo.

Høyesterett sier:

«Som hovedregel eller utgangspunkt gjelder det altså et krav om at selger må fratas rådigheten over gjenstanden for at kjøper skal få rettsvern. Jeg tilføyer at fratakelsen av rådigheten – i motsetning til det som gjelder etter håndpantregelen i panteloven § 3-2 ikke behøver å være varig. For meg er det ikke nødvendig å ta nærmere stilling til hva som ligger i dette kravet, og det har heller ikke vært prosedert for Høyesterett. Mitt syn er videre at det bør kunne oppstilles unntak fra dette kravet for kontraktstyper der faren for kreditorsvik er liten og gode grunner taler for å ikke kreve en rettsvernssakt. Jeg kan etter dette ikke se at det er grunnlag for å gjøre unntak fra hovedregelen om overlevering ved kontrakter om salg og samtidig tilbakeleie

Høyesteretts dom medfører at det er forbundet med betydelig risiko for kjøper og begi seg inn på et sale and lease back arrangement med en selger, da det i praksis vil bli krevende å faktisk kunne oppfylle kravet til at selger skal fratas rådigheten.

Gjøres det feil på dette vil det også raskt kunne aktualisere seg personlig styreansvar for de personene som har tillitsverv i virksomhetene som er involvert. 

Kompetanse for å foreta korrekt faktisk og rettslig vurdering av hvordan arrangementet skal gjennomføres i det enkelte tilfellet er derfor avgjørende, og det er en god investering å rådføre seg med våre advokater med ekspertise på selskapsrett, finansiering og insolvens.

Snakk med oss!

Våre advokater har lang erfaring. 
Vår kompetanse er verdi for deg – ta kontakt med en av våre advokater for å høre om hvordan vi kan hjelpe deg i din situasjon.

Advokatfirmaet Frøysaa & Bjørkgård AS – Alltid tett på!