NY LOV OM FORRETNINGSHEMMELIGHETER

1.  INNLEDNING

Vern av forretningshemmeligheter er av stor betydning for næringsdrivende, både som supplement til immaterielle rettigheter og som alternativ til annen beskyttelse av slike rettigheter.

I noen tilfeller kan det eksempelvis være fordelaktig ikke å patentbeskytte en oppfinnelse, for eksempel fordi et patent vil være enkelt å omgå av konkurrentene – patentsøknader blir jo offentliggjort 15 måneder etter inngivelse. I disse tilfellene er ofte kapitaliseringsfasen av den patentbeskyttede teknologien ennå ikke begynt, og konkurrentene kan med patentpublikasjonen som «springbrett» hente inn utviklingsforspranget.

I andre tilfeller dreier det seg om teknologi som ikke kan patenteres, eller opplysninger, databaser, prosedyrer, oppskrifter eller fremgangsmåter som ikke lar seg beskytte på andre måter enn ved hemmelighold. 

Hittil har forretningshemmeligheter vært beskyttet gjennom bestemmelsene i markedsføringsloven §§ 28 og 29.

Justis- og beredskapsdepartementet la imidlertid i fjor høst frem et forslag til ny lov om forretningshemmeligheter. Lovforslaget skal gjennomføre direktiv (EU) 2016/943 om fortrolig knowhow og fortrolige forretningsopplysninger, og loven ventes å tre i kraft i løpet av 2020. 

Det heter i proposisjonen at forslaget innebærer en styrking av vernet for forretningshemmeligheter og at det skal gjøre det lettere for innehavere å håndheve sine rettigheter.

Som vi skal se, innebærer forslaget en forsiktig styrking på noen områder, men noe markant avvik fra gjeldende rett vil neppe følge av den nye loven, selv om akkurat det kanskje gjenstår å se.

Man har uansett nå fått et nytt rettskildebilde å forholde seg til, og man kan gjerne si at vern av forretningshemmeligheter med den nye loven tydeliggjøres og løftes frem på en måte som kan innebære en styrking i seg selv.

Vi skal basert på proposisjonen ta for oss noen av de viktigste elementene i det nye lovforslaget.

2.  SENTRALE BESTEMMELSER I DET NYE LOVFORSLAGET

2.1 Definisjon – § 2

Ent påfallende trekk ved det eksisterende vernet etter markedsføringsloven, er at begrepet «forretningshemmelighet» ikke tidligere har vært definert.

I det nye lovforslaget er dette mangelen avhjulpet ved at en definisjon er inntatt i § 2. Men det er vanskelig å se at innholdet skiller seg fra gjeldende rett.

Med «forretningshemmeligheter» menes nå i lovens forstand opplysninger som:

a) Er hemmelige. Tradisjonelt het det at de skulle være «foretaksspesifikke». Det sentrale er uansett at opplysningene ikke må være allment kjent eller lett tilgjengelig blant dem som normalt beskjeftiger seg med slike opplysninger. Også en sammenstilling av ellers kjente opplysninger kan anses som «hemmelige» i lovens forstand.

b) Har kommersiell verdi som følge av at de er hemmelige. Både faktisk og kommersiell verdi omfattes, men det må gjelde en verdi i markedet.

c) Innehaveren har truffet rimelige tiltak for å sikre. Dette omfatter fysiske eller tekniske tiltak for å hindre tilgang, men kan også være grunnet i kontrakt, tydelig merking eller lignende. Det kan ifølge Høyesterett også «ligge i situasjonen», slik at det ikke i alle tilfeller innebærer en aktivitetsplikt for innehaver.

Ifølge proposisjonen skal bestemmelsen innebære en «forsiktig innskjerping» i forhold til gjeldende rett.

Det sentrale er at kriteriene a – c må være oppfylt for at noe skal kunne kvalifisere til vern etter loven. Det innebærer at bedrifter som ikke har truffet tiltak for å sikre sentrale opplysninger, risikerer at de fritt kan utnyttes av andre som får tilgang til dem.

Unntatt fra vernet er alminnelige erfaringer og ferdigheter som en arbeidstaker har tilegnet seg under et ansettelsesforhold. Dette er i grunnen selvsagt, og det følger også av gjeldende rett. Det må likevel trekkes en grense mellom alminnelige erfaringer og ferdigheter og som arbeidstaker fritt kan ta med seg ut av ansettelsesforholdet, og informasjon som er vernet etter loven.

Markedsføringslovens vern for «tekniske hjelpemidler» foreslås opphevet, men dette innebærer som vi skal se ingen reell begrensning i vernet.

2.2 Inngrepshandlingene (de lovstridige handlingene) – § 3

Denne bestemmelsen angir hovedformene for inngrepshandlinger. Begrepet er en fellesbetegnelse som omfatter urettmessig tilegnelse, bruk ,og formidling av forretningshemmeligheter. Urettmessig er handlingen bare hvis innehaveren ikke har gitt samtykke. Både tilegnelse, bruk, og formidling av opplysningene rammes.

Første ledd – urettmessig tilegnelse. Dette innebærer å oppnå kunnskap om eller rådighet over en forretningshemmelighet ved:

a) Urettmessig å skaffe seg adgang til, ta med seg eller kopiere dokumenter eller gjenstander. Dette alternativet dekker alle former for innbrudd, herunder datainnbrudd. Det dekker også ansatte eller andre, f.eks. konsulenter, som tar seg inn i deler av virksomheten de ikke har tilgang til. Slik rettsstridig tilegnelse av forretningshemmeligheter (industrispionasje) er i dag regulert av straffeloven § 208.

b) Annen adferd i strid med god forretningsskikk. Dette er en «sekkepost» som skal omfatte former for tilegnelse som ikke omfattes av oppramsingen i a).

Annet ledd – urettmessig bruk eller formidling. Hva som er «urettmessig» vil kunne avhenge av hvordan tilegnelse eller rådighet ble oppnådd. Loven viser til tre ulike grunnlag:

a) Urettmessig tilegnelse. Det er altså forbudt å bruke eller formidle opplysninger man har fått kunnskap om eller rådighet over i strid med første ledd 

b) I anledning av et tjeneste-, tillitsvervs- eller forretningsforhold. Dette favner altså tilfellene der man ikke nødvendigvis ulovlig har fått kunnskap om eller rådighet over opplysningene. Det er tilknytningen til innehaver som er det avgjørende.

c) I medhold av lov eller forskrift. Dette skal omfatte tilfellene der opplysninger som er gitt i medhold av lovpålagt opplysningsplikt, for eksempel i forbindelse med en rettsprosess.

Tredje ledd – uaktsom tilegnelse, formidling og bruk. Bestemmelsen rammer inngrep fra personer som visste eller burde vite at forretningshemmeligheten er direkte eller indirekte tilegnet fra noen som ikke har rett til å gi den videre.

Dette siste leddet kan være av stor betydning for eksempel for en arbeidsgiver som ikke har undersøkt nøye nok om det var uproblematisk å utnytte kunnskap bedriften ble tilført fra en (ny)ansatt.

Bestemmelsen rammer også tilfeller der arbeidsgiver var i aktsom god tro, men senere fikk opplysninger som fratok ham den gode troen. Dette siste innebærer en utvidelse av vernet i forhold til gjeldende rett. 

2.3 Varer som utgjør inngrep – § 4

Når en forretningshemmelighet er benyttet til tilvirking, markedsføring eller omsetningen av en vare, vil det kunne få konsekvenser for innehaverens kommersielle interesser ved at innehaveren mister muligheter til avkastning på egen innovasjon i markedet, eller på annen måte fratas et konkurransefortrinn.

Bestemmelsen i § 4 gjelder altså varer som utgjør et inngrep. Det avgjørende er om forhold ved varen «i vesentlig grad har hatt en fordel av en urettmessig bruk av forretningshemmeligheter».

Bestemmelsen rammer både tilvirkning, markedsføring og omsetning av slike varer, også der inngrepet først inntrer ved omsetning av varen, for eksempel fordi det først er da forretningshemmelighetene blir formidlet.

Også handlinger som i seg selv ikke utgjør inngrep, kan rammes. Typisk vil dette være etterfølgende markedsføring, innførsel, utførsel eller lagring for salg av varer som utgjør inngrep.

Bestemmelsen er ment å skulle innebære en utvidelse av det eksisterende vernet, fordi flere handlinger knyttet til varer som utgjør inngrep, rammes. 

2.3 Sanksjoner ved inngrep

Erstatning og vederlag

Etter forslagets § 8 skal inngriperen eller den som medvirker til inngrep, betale innehaveren vederlag eller erstatning etter det av følgende grunnlag som er mest gunstig for innehaveren:

a) vederlag som tilsvarer en rimelig lisensavgift for bruken, samt erstatning for skade som følge av inngrepet som ikke ville oppstått ved lisensiering.

b) erstatning for skade som følge av inngrepet.

c) vederlag svarende til vinningen som er oppnådd ved inngrepet.

Dette er etter modell av immaterialrettslovene og markedsføringsloven.

Straff

Inngrep i forretningshemmeligheter kan også straffes med bøter eller fengsel i inntil 1 år. Der inngriperen har vært uaktsom, er straff bare aktuelt ved grove inngrep.

Straff kan ikke anvendes dersom opplysningene er tilkommet gjennom et tjeneste- eller tillitsvervsforhold eller gjennom pliktstridig handling i et slikt forhold dersom det har gått mer enn 2 år siden forholdet opphørte (selv om erstatnings og vederlagsplikt fortsatt kan foreligge).

Grove inngrep kan straffes med bøter eller fengsel i inntil 3 år. Ved vurderingen av om grovt inngrep foreligger, skal det særlig legges vekt på skaden som er påført innehaveren og andre, herunder på hans kommersielle omdømme, og på den vinning som er oppnådd, i tillegg til arten og omfanget av inngrepet.

Vi i Frøysaa & Bjørkgård bistår gjerne med en strategisk gjennomgang av din virksomhets forretningshemmeligheter, og gir råd om hvordan de best kan beskyttes og hvordan rettighetene kan håndheves. Kontakt oss gjerne for en uformell prat.

Ta kontakt med oss, det koster ingenting.