Kan man bruke konkurrenters forretningskjennetegn som betalte søkeord på Internett?

Økonomisk-fordeling-ved-skilsmisse

Den 14. desember i år avsa Høyesterett dom i en sak som gjaldt nettopp dette spørsmålet. Tvisten sto mellom Komplett Bank, Ikano Bank og BRAbank (heretter som i dommen kalt «Bankene») på den ene siden og Bank Norwegian (heretter kalt «BN») på den andre.

Bakgrunnen for tvisten var at BN hadde betalt for søkeord på Google Ads som helt eller delvis svarte til Bankenes foretaksnavn (kjennetegn). Spørsmålet for Høyesterett var om dette var i strid med markedsføringsloven § 25. Dette er den såkalte «generalklausulen» som setter forbud mot handlinger som er i strid med god forretningsskikk, næringsdrivende imellom.

Bankene hevdet av markedsføringsloven § 25 gir et vern som rekker videre enn forbudet mot varemerkeinngrep etter varemerkeloven. Varemerkelovgivningen er harmonisert gjennom EUs varemerkedirektiv, men noen tilsvarende harmonisering finnes ikke på markedsføringslovgivningens område. EØS-varemerkeretten åpner imidlertid for at medlemstatene gir utfyllende regler for å hindre illojal konkurranse.

BN viste på sin side til at EU-domstolen i flere avgjørelser slått fast at BNs annonsepraksis ikke er i strid med varemerkelovgivningen.

Høyesterett skulle altså ta stilling til om markedsføringsloven ga et supplerende vern utover det som følger av varemerkeretten.

Situasjonsbeskrivelse

Høyesterett gjennomgår først hvordan Google Ads fungerer i forhold til betalte søkeord. Disse vises som kjent som annonser som kommer i tillegg til de såkalte «organiske» treffene som bestemmes av Googles algoritmer.

Ved å klikke på en slik annonse blir brukeren ledet til en landingsside hos annonsøren. Annonsøren kan selv velge søkeord, eller han kan overlate til Google Ads å avgjøre hvilke(t) søkeord som utløser at annonsen blir vist. Tjenesten prises basert på antall klikk på en lenke på annonsørens landingsside, slik at annonsen betales med en gitt pris per klikk. Pris per klikk er vesentlig høyere for generiske søkeord som «bank», «lån» etc. enn for søkeordet «Komplett bank».

BN hadde altså betalt Google Ads for å bruke Bankenes kjennetegn som søkeord, med det formål å presentere sine alternative lånetilbud.

Det var enighet mellom partene om at det ikke lenger forelå noe varemerkeinngrep fra BNs side etter at de i 2019 la om sin annonseringspraksis.

Rekkevidden av varemerkeloven

Etter dette går retten over til å vurdere rekkevidden av varemerkelovgivningen. Årsaken er at markedsføringslovens generalklausul som utgangspunkt ikke kan anvendes på forhold som dekkes av en spesiallov (varemerkeloven). Det må i så fall foreligge andre konkrete omstendigheter i saken som ikke fanges opp av særbestemmelsen.

Høyesterett konstaterer da først at EU-domstolen har kommet til at annonsørens bruk av kjennetegn som betalt søkeord, er kjennetegnsbruk og derfor faller inn under varemerkelovgivningen. Deretter følger en gjennomgang av varemerkers ulike funksjoner og vernet av disse (opprinnelses- og kvalitetsgarantifunksjonen, investeringsfunksjonen og reklamefunksjonen).

Vurdering av markedsføringsloven § 25

Høyesterett konstater er at en for vid adgang til å gi et supplerende vern vil kunne gripe inn i den avveiningen mellom ulike hensyn som allerede er foretatt i spesiallovgivningen.

Retten konstaterer så at den handlingen som Bankene mener skal forbys som stridende mot «god forretningsskikk»-standarden, er BNs bruk av deres kjennetegn. Dette faller imidlertid inn under varemerkelovens regulering. Det henvises til en dom av EU-domstolen (Google France-dommen) der det heter at ulovlig bruk av kjennetegn på Internett må behandles i henhold til varemerkeretten.

Med dette utgangspunktet kommer Høyesterett til at det ikke er adgang til å henføre påstander om «snylting» under markedsføringsloven, rett og slett fordi disse hensynene er omfattet av det varemerkerettslige vernet. Verken uttalelser fra Næringslivets Konkurranseutvalg eller bransjepraksis rokket ved dette synet.

Det uttales at selv om Høyesterett ikke er bundet av EU-domstolens syn på at annonsepraksisen i prinsippet gir uttrykk for sunn og lojal konkurranse, så finner ikke retten tilstrekkelig grunnlag for å fravike denne vurderingen.

Heller ikke Bankenes anførsel om (subjektiv) illojal opptreden førte frem – retten ser ikke for seg at handlinger som i varemerkerettslig sammenheng anses som lojale, samtidig kan være illojale i markedsføringslovens forstand.

Våre synspunkter

Dette er kanskje en litt skuffende dom som ikke er egnet til å styrke det generelle vernet for immaterielle rettigheter. Høyesterett kunne etter vårt syn her med letthet ha lagt opp til en bredere vurdering av praksisen til BN i lys av markedsføringsloven § 25. Den annonsepraksisen som saken gjelder, kan ikke sies å reguleres på en naturlig måte av varemerkeloven, og når det utvilsomt dreier seg om en utnyttelse av andres kjennetegn, så hadde nok mange ønsket at Høyesterett skulle fokusere mer på adgangen til å supplere varemerkerettens verneområde med markedsføringslovens bestemmelser, og mindre på EU-domstolens uttalelser om saker som angår varemerkedirektivet.