Dom om forretningshemmeligheter

Innledning/sakens faktum

Den nye loven om forretningshemmeligheter trådte i kraft 1. januar 2021. Den 12. mars forelå en dom fra Frostating Lagmannsrett, men saken er avgjort etter den gamle bestemmelsen i markedsføringsloven § 28, fordi handlingene fant sted før den nye loven trådte i kraft. Det er likevel sett hen til den nye lovens definisjoner.

Saken gjaldt et selskap, Devico AS, som hadde utviklet et system for retningsstyrt kjerneboring ved driving av tunneler. Eirik Borg var ansatt i selskapet, og han var sterkt delaktig i utviklingen av boreverktøyet Devidrillen versjon WR. Etter ansettelsesavtalen var Borg forpliktet til å bevare taushet om forretnings- og driftshemmeligheter. Han sluttet som ansatt i 2002, men fortsatte som konsulent i perioden frem til 2013, og eide også en mindre aksjepost i Devico. 

Borg sluttet som konsulent og solgte seg ut av Devico i 2013. Han eide da det konkurrerende selskapet Aziwell, som utviklet et konkurrerende produkt basert på samme teknologi som Devidrillen. Dette ble Devico klar over i 2015. Aziwells prototyp, Azidrill, var ferdig i 2017. 

Devico mente at Borg og Aziwell hadde utnyttet Devicos forretningshemmeligheter og knowhow, og tok derfor ut stevning mot Aziwell og Borg med påstand om at Azidrill skulle forbys, samt krav om erstatning.

Borg og Aziwell ble frifunnet i tingretten i mai 2020, og Devico anket dommen. 

Lagmannsrettens vurdering

Devicos forretningshemmeligheter

Lagmannsretten slår først fast at markedsføringslovens term «bedriftshemmelighet» var det samme som ansettelsesavtalens «forretnings eller driftshemmelighet». Forarbeidene til mfl. § 28 slår fast at opplysninger både om tekniske og kommersielle sider av virksomheten kan utgjøre bedriftshemmeligheter.

Det er et krav at kunnskapen/opplysningene er betydningsfulle for bedriften, og at de må ha blitt behandlet som hemmelige og søkt beskyttet. Retten viser til legaldefinisjonen i den nye forretningshemmelighetsloven § 2:

Med forretningshemmeligheter menes opplysninger som

a) er hemmelige i den forstand at opplysningene ikke som helhet, eller slik de er satt sammen eller ordnet, er allment kjent eller lett tilgjengelig

b) har kommersiell verdi fordi de er hemmelige

c) innehaveren har truffet rimelige tiltak for å holde hemmelige

Alminnelige erfaringer og ferdigheter som en arbeidstaker har tilegnet seg under et ansettelsesforhold, utgjør ikke en forretningshemmelighet 

Konkret i saken viste retten til at Azidrill og Devidrill lignet på hverandre, hadde samme komponenter og benyttet samme operasjonsprinsipp, et prinsipp som skilte seg fra øvrige tilbyderes produkter. Ifølge de sakkyndige krevde begge produktene en høy grad av teknologiutvikling for å bli funksjonelle, selv om elementene i og for seg var kjent. 

Devico hevdet først og fremst at det hadde skjedd en ulovlig utnyttelse av en «sum av viten», altså erfaringer gjort under utviklingsprosessen. Retten var enig i at utviklingen av Devidrillen var basert på en betydelig innsats med prøving og feiling som var å betrakte som forretningshemmeligheter. Det var klart at Borg som ansatt og konsulent forvaltet denne kunnskapen. Lagmannsretten finner støtte for denne såkalte «sum av viten»-doktrinen i rettspraksis fra Høyesterett (Notflottørdommen) og ulike lagmannsrettsavgjørelser samt i juridisk teori.

Lagmannsretten kommer etter en konkret vurdering til at det ikke bare var de tekniske løsningene som var viktig kunnskap for bedriften, men også den opparbeidede kunnskap gjennom mange års prøving og feiling. Denne informasjonen var ikke allment kjent eller lett tilgjengelig, og den var i tillegg bedriftsspesifikk for Devico. Det ble ansett bevist at den ble søkt hemmeligholdt, herunder av Borg selv mens han jobbet der. 

Borg var dermed bundet av ansettelsesavtalen til å bevare taushet om Devicos «sum av viten».

Rettsstridig utnyttelse

Det var ingen tvil om at utnyttelsen var skjedd i næringsvirksomhet, spørsmålet var om den var rettsstridig. Lagmannsretten viser til Høyesteretts uttalelser i Cirrusdommen:

Hva som ligger i rettsstridsreservasjonen vil avhenge av den konkrete situasjon. Dersom utnytteren har opptrådt subjektivt klanderverdig, vil det være nærliggende å si at det foreligger en rettsstridig utnyttelse. Men også vurderinger ut fra konkret rimelighet, for eksempel at en samarbeidsavtale som har vart i mange år er oppsagt, kan spille inn. Dette momentet kan ha vekt i ulike retninger. På den ene side kan det være viktig at en part ikke avskjæres fra fortsatt å utnytte sin egen spisskompetanse. På den annen side kan det tidligere samarbeidet lede til krav om en særlig lojalitet

 Avgjørende for lagmannsretten ser ut til å være følgende uttalelse fra den sakkyndige:

Eirik Borg var med i utviklingen av både Devidrill og Azidrill. Det er derfor rimelig å anta at han baserte Azidrill designet på kunnskap og erfaring fra sitt arbeidsforhold i Devico. Det er også misforhold i de rapporterte utviklingskostnadene, rimeligvis har han da utviklet Azidrill mer effektivt.

Retten sluttet seg derfor til tingrettens betraktning om at Borg hadde trukket erfaringer fra det utviklingsarbeidet han deltok i, men uten å benytte de løsninger som var utviklet over tid hos Devico. Selv om Borg ble ansett som en teknisk begavet person, så mente retten at kunnskapen og erfaringsbasen fra Devico oversteg alminnelig fagkunnskap. Det var derfor sannsynlig at Borg hadde brukt utviklingsarbeidet hos Devico som «springbrett» for sitt eget utviklingsarbeid. Det var klart at Borg hadde brukt betydelig kortere tid på å utvikle Azidrill enn Devico hadde brukt på å utvikle Devidrillen.

Borgs mangeårige tilknytning til Devico spilte en sentral rolle, det samme gjorde det faktum at han opptrådte lite lojalt etter sin fratreden, ved i hemmelighet å etablere konkurrerende virksomhet. 

Etter en helhetsvurdering kom lagmannsretten til at det forelå en rettsstridig utnyttelse av Devicos forretningshemmeligheter. 

Sanksjonene

Grensen mellom ansattes lovlige tilegnelse av fagkunnskap og ulovlig utnyttelse av en bedrifts «sum av viten» er ikke skarp, og resultatet i denne saken var ikke gitt. Det lå en betydelig grad av egenutvikling også bak Azidrillen. 

Ettersom Azidrillen allerede på domstidspunktet hadde vært på markedet i flere år, ble ikke et tidsbegrenset forbud mot omsetning idømt. Hensynet bak et slikt forbud er å utligne det urettmessige forspranget krenkeren har fått, og det ville ikke hatt mye for seg i denne saken. Det var klart at Azidrillen bare delvis bygget på utnyttelse av kunnskap fra Devico. 

Erstatning ble idømt basert på Aziwells nettofortjeneste i de aktuelle årene til 5 millioner kroner. 

Saken hadde budt på tvil, og partene ble derfor dømt til å dekke sine egne sakskostnader for tingrett og lagmannsrett. 

Vurdering av dommen

Lagmannsretten har etter vårt syn foretatt en god vurdering av spørsmålet om hvorvidt Devicos utviklingsarbeid var beskyttelsesverdig, og den bekrefter «sum av viten»-doktrinen som nå må antas å være vel etablert. 

Spørsmålet om hvorvidt det forelå en rettsstridig utnyttelse av den aktuelle kunnskapen var åpenbart komplisert, men når retten først har landet på at forretningshemmeligheter er benyttet som «springbrett» for egen utvikling av et konkurrerende produkt, er det noe underlig at det ikke idømmes forbud i tillegg til erstatning. Det ligger jo i «springbrettets» natur at det ikke leder helt frem til ferdig utvikling, men at det gir et utviklingsforsprang som retten meget lett kunne kompensert for ved et tidsavgrenset forbud. Avgjørelsen bærer etter vårt syn her preg av å være mer pragmatisk enn konsekvent. 

Endelig viser dommen at forretningshemmelighetsloven ikke ligger an til å bidra til noe klart skifte i rettstilstanden på området.